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劳务外包与劳务派遣的司法认定


本案实践上将“劳务派遣”和“劳务外包”这两个最近一两年比拟热的用工形式停止了一次界定。从去年开端,劳务派遣遭到了比拟大的限制,所以很多用人单位思索将劳务派遣转为业务外包,但实践操作时,大多换汤不换药,“真派遣,假外包”屡见不鲜。以至于理论中,有些劳务派遣公司为了业务不受太大影响,转型做所谓的“劳务外包”,其实也只是换了一种名字。
劳务派遣跟业务外包,实践上是两个差别较大的用工形式,劳务派遣针对的是劳动力自身,而业务外包针对的是产品、效劳,所以二者最直接的区别就是用工单位/发包方能否直接收理员工,直接收理,就是劳务派遣;不直接收理,就是业务外包。
本案中的康德莱公司之所以最终可以不承当义务,就是由于该公司不对保安直接收理,才使得二中院认定这属于业务外包,而非劳务派遣,进而认定其无需承当义务。
因而,藉由此案,有必要提示一切的用人单位,在选择用工形式时,一定要分分明劳务派遣与业务外包,并对员工依法停止管理,既不能混杂二者概念,更不能心存幸运,“真派遣,假外包”,否则碰上跟本案相似的状况,单位就要有苦说不出了。
【案情简介】
被告(被上诉人):程孝宇
被告(被上诉人):刘克北
被告(上诉人):上海康德莱企业开展集团股份有限公司
被告(上诉人):上海吉优境物业管理有限公司
2012年5月31日,刘克北在位于上海市嘉定区江桥镇的上海康德莱企业开展集团股份有限公司(以下简称“康德莱公司”)门口担任保安值班期间,程孝宇因琐事激惹刘克北并与之发作抵触。后刘克北手持钢管追打已逃窜的程孝宇,击中其头部,形成程孝宇因外伤所致重型颅脑损伤等。随后,程孝宇被送往医院救治,期间共发作医疗费钱(以下币种均为钱)232106.72元、辅助用具(轮椅)置办费605.40元。经审定,程孝宇构成重伤。
刘克北系上海吉优境物业管理有限公司(以下简称“吉优境公司”)员工,吉优境公司与康德莱公司签署保安效劳合同,刘克北被派遣至康德莱公司担任保安工作。
程孝宇遂以安康权侵权为由向法院起诉,请求刘克北、吉优境公司、康德莱公司三被告承当赔偿义务。
法院审讯
一审法院审理后以为,吉优境公司与刘克北之间的劳动合同、康德莱公司与吉优境公司之间的保安效劳合同可以证明刘克北与吉优境公司之间的劳动关系及其与康德莱公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间,因被派遣劳动者执行工作任务形成别人人身损伤的,由承受劳务派遣方即用工单位承当侵权义务,劳务派遣方有过错的,承当相应的补充义务。本案案发时,刘克北是由吉优境公司派遣至康德莱公司,为其执行保安工作任务,刘克北是在阻止程孝宇摆弄路障时与其发作抵触,故其行为仍与执行工作任务有关,属于履职行为的延伸,应由承受劳务派遣方即康德莱公司对外承当侵权义务。刘克北自愿承当连带赔偿义务,于法不悖。吉优境公司在选派刘克北的过程中,未能尽到足够的教育、培训和管理职责,对侵权行为的发作具有过错,应承当相应的补充义务。因而一审法院判决康德莱公司作为用工单位应当承当80%赔偿义务,刘克北承当连带赔偿义务;吉优境公司作为刘克北的派遣单位,在派遣过程中存在过错,应当在20%的范围内补充义务。
一审讯决后,康德莱公司、吉优境公司不服提起上诉。
上海市第二中级人民法院经审理以为,劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签署劳动合同,然后向用人单位派出该员工,使其在用工单位的工作场所内劳动,承受用工单位的指挥、监视,以完成劳动力和消费材料的分离的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其局部业务或职能工作发包给相关机构,由该机构自行布置人员依照发包企业的请求完成相应的业务或工作。本案中,依据康德莱公司与吉优境公司订立保安效劳合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记载,能够证明康德莱公司拜托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安效劳,吉优境公司享有对劳动者和劳动消费的管理权,控制对劳动及消费过程的管理控制,直接对厂区保安停止指挥、监视和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理,不对厂区保安施行指挥、控制,也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然,刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不构成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系,康德莱公司、吉优境公司之间构成效劳合同关系,而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位,因工作缘由与程孝宇发作纠葛致程孝宇受伤,鉴于刘克北系在实行职务过程中致人损伤,该赔偿义务应由用工单位即吉优境公司承当。刘克北自愿承当连带义务,应予以准许。
另依据本案纠葛发作的缘由及(2013)嘉刑初字第196号刑事判决书所肯定的事实,程孝宇对其损伤的发作也有一定的过错,能够减轻吉优境公司的义务,故吉优境公司应承当本案70%的赔偿义务。故原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉优境公司间系劳务派遣关系及肯定的赔偿义务的分担比例,显属错误。据此,按照《中华人民共和国侵权义务法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款,《最高人民法院关于审理人身损伤赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权义务法>若干问题的通知》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规则,判决吉优境公司承当70%的赔偿义务,刘克北承当连带赔偿义务。
法律评析
一、问题提出
近年来一些企业为了躲避法律对劳务派遣的规制,转而运用“劳务外包”,引发劳务外包运作不标准以至“假外包、真派遣”等问题,用工单位对劳动者的义务义务随之被转嫁,从而引发了一些新的用工矛盾纠葛。劳务派遣与劳务外包都触及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体,且系一种复合法律关系,容易发作混杂。本案争议焦点在于:刘克北与吉优境公司,康德莱公司三方之间是何法律关系,是劳务派遣还是劳务外包,用工单位与劳动者之间是何种法律关系,用工单位与派遣单位(外包单位)之间是何种法律关系。不同的法律关系,义务主体及义务归则准绳均不相同。
二、劳务派遣与劳务外包的区别与联络
劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式,其法律构造和法律关系主体义务设置大有不同。劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力派遣等,即劳务派遣单位依据用工单位需求,派遣契合用工单位条件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、运用环节别离,构成派遣单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特性是劳务派遣企业“招人不用人”,用工单位“用工不招人”。劳务派遣普通由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,由实践用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬,劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发作于派遣劳动者与实践用工单位之间。因而鉴别劳务派遣关系的关键点在于:一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议;二是由派遣单位向劳动者支付报酬;三是用工单位对劳动者停止管理。
劳务外包,也称业务外包、效劳外包等,它是企业整合其外部优秀的专业化资源,到达降低本钱、进步效率的一种管理形式。劳务外包普通由用工单位将其局部业务或工作发包给相关外包单位,由该外包单位自行布置劳动者依照用工单位的请求完成相应的业务或工作,构成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特性是以“拜托合同”之名完成“劳动合同”之实,用工单位无需承当用工义务,而由外包单位承当用工管理义务。因而鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点:一是用工单位与外包单位之间存在拜托合同;二是外包单位担任管理劳动者;三是由外包单位向劳动者支付报酬。
由上剖析能够看出,劳务派遣与劳务外包的共同之处是,用工单位都不与劳动者签署劳动合同,它们的之间主要区别是:
1.用工单位与外包单位(派遣单位)签署合同的标的不同。
这实践构成了二者区别的事实根底。劳务外包普通依照事前肯定的劳务单价依据外包单位完成的工作量结算,其合同标的普通是“事”;劳务派遣普通是依照派遣的时间和费用规范,依据商定派遣的人数结算费用,其合同标的普通是“人”。即在劳务外包合同中,用工单位买的是“劳务”,而劳务派遣中,用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者,强调的是劳动过程且与劳动者不可分割;而劳务则强调的是劳动结果,因而可与劳动者相对别离。
2.构成的法律关系不同。
劳务派遣中,触及劳务派遣单位、用工单位及劳动者,劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系,劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系,用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系。在劳务外包中,则触及用工单位、外包单位及劳动者,其中,用工单位与外包单位之间构成拜托合同关系,外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系,但是,用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系,不存在相似于劳务派遣中的用工管理合同关系。
3.对劳动者管理的义务主体不同。http://www.
在劳务外包中,用工单位对劳动者不停止直接收理,由外包单位布置劳动者的工作方式和工作时间;而在劳务派遣中,劳动者由用工单位管理,其必需依照用工单位肯定的工作方式和工作时间停止劳动。因而一旦劳动者在履职过程中发作侵权,假如是劳动者遭到侵权的,劳务外包中的用工单位与外包单位之间适用《合同法》,按双方的拜托合同承当权益义务,用工单位对劳动者不承当义务;假如劳动者对第三人侵权,则适用《侵权义务法》第34条第一款之规则,由外包单位作为用人单位对第三人承当侵权义务。而在劳务派遣中,劳动者遭受损伤的,用工单位按《劳动合同法》承当赔偿义务,假如劳动者因履职对第三人侵权,用工单位要与劳动者依照过错水平承当连带赔偿义务。
三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的义务主体
从前文剖析,劳务派遣与劳务外包关系中,因用工单位购置的合同标的分别是劳动力和劳务,那么对劳动者的管理主体就有所不同,而管理主体的不同在法律关系上就直接表现为对劳动者义务的承当主体不同。因而,在辨别劳务派遣和劳务外包关系时,肯定对劳动者义务主体的前提就是明白对劳动者的管理主体。
首先,对劳动者管理的实践控制权是肯定义务的前提。
在劳务派遣中,用工单位虽未与劳动者树立劳动关系,但实践上对劳动者停止管理控制,主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等,用工单位能够经过将劳动者退回派遣单位而本质扩展劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承当与劳动者订立劳动合同,支付薪酬、交纳社会保险等相关义务义务,并不参与对劳动过程的详细管理控制。在劳务外包中,用工单位不只未与劳动者树立劳动关系,而且也不参与对劳动者的管理控制;而外包单位对劳动者不只负有签署劳动合同、发放工资、交纳社会保险的义务,而且还须承当对劳动过程的详细管理义务。因而,辨别劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及消费过程的管理控制权主体不同。
其次,在管理权的根底上肯定义务主体。
沿着无管理则无责的思绪来肯定劳务派遣与劳务外包关系中对劳动者义务体相对比拟明晰。在劳务派遣中,用工单位义务的理论根底树立在管理权之上,谁管理谁担任,用工单位自然要为劳动者担任,因而适用无过错义务准绳。而劳务派遣单位义务的理论根底为控制理论,由于其不对劳动过程停止管理,因而适用过错义务准绳。即《侵权义务法》第34条第1款规则,“用人单位的工作人员因执行工作任务形成别人损伤的,由用人单位承当侵权义务。”第2款规则,“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务形成别人损伤的,由承受劳务派遣的用工单位承当侵权义务;劳务派遣单位有过错的,承当相应的补充义务。”
同理,在劳务外包中,外包单位与劳动者签署劳动合同,担任对劳动者停止管理控制,然后将劳动成果——劳务出卖给用工单位。因而从管理权角度看,外包单位应该对劳动者的劳动过程担任,应为义务主体。
再次,肯定义务的归责准绳。
劳务派遣劳务外包关系中,无论用工单位购置的是劳务还是劳动力,其都是劳动利益的取得者,因而承当义务的依据应为报偿理论,用工单位义务适用无过错义务准绳,不以过错为构成条件。劳动者在履职过程中形成损伤的,因劳动者履职的利益属于用工单位,其损伤理应由用工单位承当义务。
而派遣单位承当义务的依据则不能采报偿说。在劳务派遣和劳务外包关系中,劳动者履职的利益并不属于派遣单位(外包单位)。派遣单位(外包单位)承当义务的依据在于派遣单位与劳动者之间树立了劳动关系,其选派劳动者到用工单位完成相关职务,派遣单位负有选派合格劳动者的义务。《劳动合同法》第59条规则,“劳务派遣单位派遣劳动者应当与承受以劳务派遣方式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当商定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违背协议的义务。”若派遣单位未按照劳动派遣协议或者拜托合同商定派遣与岗位请求相顺应的劳动者,则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的留意义务。因而,在劳务派遣关系中,派遣单位义务适用过错义务准绳。而在劳务外包中,由于用工单位与劳动者不构成直接的法律关系,因而,只要外包单位对劳动者承当义务。外包单位基于其用人单位的法律角色,承当劳动合同法上的义务,对劳动者承当义务适用无过错义务准绳。
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